一、假冒注册商标罪的构成要件
《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
根据上述规定，构成假冒注册商标罪应具备以下条件：
（一）行为人使用他人注册商标未经注册商标所有人许可
“注册商标所有人”，即商标注册人。在我国，凡依法提出商标注册申请，并经商标局核准的商标注册申请人即成为注册商标所有人。本条规定的“未经注册商标所有人许可”，是指行为人使用他人注册商标时，未经注册商标所有人同意。这是构成本罪的前提条件。根据商标法第四十三条的规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同的方式，许可他人使用其注册商标。如果行为人已得到注册商标所有人的许可，而只是未按法定程序办理有关手续，不能认为构成犯罪。
（二）行为人在客观上实施了在同一种商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为
即商标相同，使用该商标的商品、服务为同一种类，这两个条件必须同时具备。这里所称的“同一种商品、服务”是指与注册商标核定使用的商标、服务相同的商品、服务，“相同的商标”是指违法行为人使用的商标与权利人注册商标高度一致。应当结合假冒商标和注册商标的具体情况，从二者在视觉上的差别大小、社会公众看到假冒商标是不是足以被误导等综合判断。同时，需要注意的是，虽有细微差别但不失为“相同”程度的商标，与“类似”程度的商标，应当是有明显区别的，二者不能混淆。如果行为人在同一种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标，或者在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标，或者在类似商品、服务上使用与他人注册商标近似的商标，也属于商标侵权行为，但不构成本罪。
根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家注册商标主管部门在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
关于“与其注册商标相同的商标”的认定问题，根据2020年8月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；（3）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（4）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（5）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；（6）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
二、假冒注册商标罪的立案追诉标准与量刑标准
《中华人民共和国刑法》第二百一十三条对假冒他人注册商标犯罪的处罚分为两个档刑：情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，这里的“情节严重”包括如下情形：（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（3）其他情节严重的情形。“情节特别严重”包括下列情形：（1）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（3）其他情节特别严重的情形。
单位实施假冒注册商标行为的，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
三、假冒注册商标罪的数额认定问题
关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值问题：在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
四、假冒注册商标行为的罪数问题
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
五、假冒注册商标罪的辩护要点
（一）是否属于“同一种商品、服务”
2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《颁布的关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。因此，在办理假冒注册商标罪案件中，应当对侵犯的具体商标进行认真的核查和比对，对相关行为人实施的行为进行客观的法律评价。
【案例1】B公司于2008年3月18日成立，公司股东为谢某甲和谢某乙，法定代表人为谢某乙。B公司随后招收被告人秦某等人，秦某等人在没有获得A公司授权的情况下，按各自职能分工共同生产、销售外形与A公司A200型号相似的喷码机，以及改装A公司E50型号喷码机后销售。其中A200型号喷码机使用A公司A200型喷码机的二手主板，机箱和墨水箱由B公司生产并组装，该型号喷码机上无商标，但开机时会显示A公司注册商标图样；B公司购入原装A公司E50型号喷码机，将其一体化墨水箱更换改装后予以销售，该型号喷码机上标有A公司注册商标。2012年3月21日，谢某甲、谢某乙等人被公安机关抓获归案。公安机关在B公司缴获涉案喷码机、零配件一批及相应的合同、单据等。
【法院判决】宣告秦某无罪。
【辩护要点】B公司生产、销售的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，与A公司注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”。B公司生产、销售涉案喷码机的行为不构成假冒注册商标罪，原审被告人秦某任职B公司终端销售部主管、参与B公司涉案经营的行为不构成假冒注册商标罪。
（二）是否属于“与其注册商标相同的商标”
【案例2】B公司于1997年5月至1998年4月，从他处非法购得印有“A公司”、“MADEINJAPAN”（译为“原产国日本”）、“GRADER-930”（译为“品名R-930”）、“TIPAQUE”（系登录商标）英文标记的仿冒包装袋，购进华原公司生产的钛白粉，进行再加工后，装入仿冒包装袋内，以低于同期一级代理商销售日产R-930钛白粉的价格在市场上销售，其中销售给某化工技术开发部44.5吨、某化工有限公司30吨，非法经营额共计人民币1,120,950元。A公司在我国注册的商标为“TIPAQUE、泰白克”中英文组合文字。谢某某为B公司直接负责的主管人员。
【法院判决】被告单位B公司无罪；被告人谢某某无罪。
【辩护要点】根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的规定，A公司在我国注册的商标为“TIPAQUE、泰白克”中英文组合文字，而本案B公司使用的商标为“TIPAQUE”英文，并非完全等同于A公司在我国注册的商标，也不具有“在视觉上基本无差异”的情形，因此，不应以假冒注册商标罪论处。
（三）是否具备假冒他人注册商标的主观故意
【案例3】A公司为“寳慶”、“寳慶银楼”、A二龙戏珠图案注册商标的所有权人。2002年10月，徐某甲与A公司签订《品牌使用协议》约定：“A公司授权徐某甲在淮安市范围内独家使用‘A银楼’品牌...”。2011年12月，被告人孙某与徐某甲签订协议约定：徐某甲授权孙某在该市楚州区新华商场珠宝专柜销售使用A银楼品牌...。从2012年1月17日起，被告人孙某在当地委托他人在所购饰品上打出“寳慶”、“千足金”等字样的钢印，又从南京市某工艺首饰包装公司订购了带有“A银楼”及二龙戏珠图案的注册商标的包装盒、包装袋、吊牌等物品。后被告人孙某在安徽家中将从南京、深圳等地购进的黄金等饰品分类、称重，用电脑将产品重量、品名等信息打印到从南京订购的吊牌上，再将吊牌挂到相关饰品上，包装好后运至新华商场同心珠宝柜台进行销售。被告人孙某在没有取得A公司授权许可的情况下，累计生产假冒A公司“寳慶”、“寳慶银楼”、A二龙戏珠图案注册商标的饰品共计价值人民币10485058.94元。
【法院判决】宣告孙某无罪。
【辩护要点】孙某使用涉案商标具备合同依据，现有证据无法证明孙某具备假冒他人注册商标的主观故意，同时结合孙某在外购货物上贴附商标的行为是按照授权人徐某甲的模式经营以及A公司明知徐某甲的行为却没有及时积极制止等事实和因素，孙某在同一种商品上使用与A公司注册商标相同商标的行为应当属于其与A公司之间关于商标侵权的民事争议，本案现有证据难以认定孙某已经达到刑法所要求的构成假冒注册商标罪所应达到的主观故意标准，认定孙某构成假冒注册商标罪的证据不足，故应当认定孙某无罪。
（四）注意区分民事纠纷与刑事犯罪的界限
【案例4】2010年3月31日，A酒厂通过书面协议将注册商标“宗贵宴宾”授权某酒业酿造有限公司在湖南省内以独占许可的方式于2010年3月至2015年3月期间使用该注册商标，2012年3月，某酒业有限公司与某酒业酿造有限公司达成代理销售国宾系列酒的合作意向。某酒业有限公司的法定代表人即被告人吴某与被告人喻某经过A酒厂的法定代表人谢某的同意销售国宾老窖珍品十二年、国宾老窖珍品十五年、国宾珍藏1949、国宾鸿运珍品四种国宾系列酒。
【法院判决】被告单位某酒业有限公司无罪；被告人吴某无罪；被告人喻某无罪。
【辩护要点】首先，公诉机关所提供的证据无法证明A酒厂拥有商标注册号为“2003许0810HZ”的注册商标权，A酒厂、某酒业酿造有限公司签订的商标许可使用合同终止必须是双方合意并签订书面协议，本案中A酒厂单方终止协议没有告知被告人喻某，且被告人喻某在2012年4月以后仍向A酒厂继续履行合同义务，故本案应是商标使用许可合同纠纷；其次，A酒厂于2014年5月7日出具的签定证明中已经证明公诉机关指控的四种涉案的国宾酒是经过A酒厂的授权。综上，被告单位某酒业有限公司以及被告人吴某、喻某均不构成假冒注册商标罪。
（五）关注涉案数额的认定
假冒注册商标罪案件应当特别关注涉案物品的数量和经营数额的认定。
【案例5】张某某在没有取得AMP(安普)在中国注册的商标持有人A公司授权或委托的情况下，于2011年初赴江苏省南京市与陈某某密谋，由张某某生产假冒AMP(安普)网络线，销售给陈某某。达成协议后，张某某在其注册的“揭西县棉湖**线缆厂”内按陈某某要求的数量生产假冒AMP网络线，包装成品后以每箱120多元到230元不等的价格通过揭西县棉湖镇**货运站发货，销售给南京市的陈某某。从2011年5月至2012年底，张某某将假冒AMP(安普）网络线销售给陈某某后，陈某某销售给路*科技有限公司138箱，销售金额47491元；销售给贝**科技有限公司的魏某某26箱，销售金额9445元；销售给思*科技公司20箱，销售金额7800元，销售给**经营部刘某某30000元，合共人民币94736元。
【检察院决定】对张某某不起诉
【辩护要点】公安机关在贝**科技有限公司、路*科技有限公司和思*网络技术有限公司处均无扣押到假冒AMP(安普）网络线实物，不能对假冒的注册商标进行比对和鉴定。虽在刘某某处扣押到一箱假冒AMP(安普）网络线，但非法经营数额尚未达到五万元的追诉起点。张某某供述其销售假冒AMP(安普）网络线给陈某某共营利一万多元。现有证据尚不能证实张某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上。
（六）关注是否可认定为单位犯罪，从而降低量刑档次
【案例6】B服装公司成立于2007年3月30日，法定代表人系虞某乙，经营范围为针织服装加工、销售等。2014年10月1日，虞某甲通过转让方式取得该公司生产设备所有权和经营权，系实际控制人。2016年5月29日，B服装公司与外商某某签订了《加工合同》，合同规定为该外商来料加工货值共计人民币66573元的“**”牌背心、T恤等服装。自2016年5月底始，B服装公司在未取得A公司许可的情况下，擅自生产该公司“**”牌注册商标的背心和T恤。2016年9月22日，南昌市青湖区市场和质量监督局对该公司进行了查处，当场查获标有“A公司”的厂名、厂址和“**”牌注册商标标识的纯棉罗纹背心和纯棉罗纹T恤衫成品共计20693件和2000个尚未使用的标有“A公司”的厂名、厂址和“**”牌注册商标标识的塑料包装袋，上述假冒“**”牌注册商标的产品货值共计人民币63465元。虞某甲事先经电话联系公安机关投案，于2016年12月2日被南昌边防检查站移交公安机关接受调查而归案。
【检察院决定】对虞某甲不起诉
【辩护要点】B服装公司系依法设立的具有法人资格的私营公司，设立后长期从事针织服装加工、销售等经营活动；该公司与外商某某签订的《加工合同》系公司实际控制人虞某甲代表本公司以公司名义与之签订的，属公司行为。B服装公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于单位（公司）假冒注册商标行为，而非自然人行为。根据2014年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定：非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”；该《解释》第十五条规定：单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。B服装公司假冒注册商标非法经营数额仅为人民币63465元，未达到单位犯假冒注册商标罪非法经营数额人民币15万元的定罪量刑标准，因此不构成犯罪；单位不构成犯罪，虞某甲作为该公司实际控制人，系主管人员和直接责任人员，也不应被追究刑事责任。
夏俊，北京市京都律师事务所合伙人，法律硕士。
