《商标法》中“商标使用”制度体系的解释、检讨与改造
刘铁光
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【中文关键词】 商标使用；商标确权；商标侵权
【摘要】 “商标使用”的本质体现为具有“来源识别意义的使用”，应将其定性为由商标行政审查机关或司法裁判机关进行判断而不是由当事人举证证明的法律问题。对《商标法》中“商标使用”制度的体系解释表明，“商标使用”应为商标确权中明确或隐含的前置性条件，而在商标侵权认定中则应为明确的前置性条件。应将“商标使用”作为“来源识别意义的使用”之本质与作为法律问题之定性设置为该制度体系的验证标准，对我国《商标法》中的“商标使用”制度体系进行检讨，通过删除《商标法》第57条第4项、第7项，第58条以及第32条后半句中“以不正当手段”之规定予以改造。
【全文】
“商标使用”是近年来国内外商标法研究领域的热点问题。在美国，“商标使用”的界定、作用与地位问题曾经引发过小范围的争论。一种观点认为，“商标使用理论在商标法中处于尽管是隐含的但是核心的地位，它不是一个虚构的想象，该理论是保持商标法理论整体性的工具”，[1]甚至被认为是商标法的基石。[2]另一种观点则认为，美国《兰哈姆法》有关侵权的规定根本没有将“商标使用”作为前置性条件，“商标使用”的作用被不当地提升了。[3]在我国知识产权法学界，近年来对“商标使用”问题的关注程度同样很高，学者从不同视角展开研究。一是从“商标使用”在商标侵权认定中的地位与作用角度研究其是否应作为前置性条件；[4]二是针对注册商标连续三年不使用撤销制度中“商标使用”的构成标准问题形成主观与客观两种不同标准；[5]三是从我国《商标法》中“商标使用”的类型化角度研究不同类型“商标使用”的构成标准。[6]尽管如此，国内外现有研究均较少涉及“商标使用”的本质与定性问题。笔者认为，对我国《商标法》中的“商标使用”制度需进行体系解释，以明确其在商标确权与商标侵权认定中的地位，而《商标法》中“商标使用”的制度体系亦需以“商标使用”的本质与性质为基准进行检证，以改造其中背离“商标使用”本质与性质之处。
一、“商标使用”的本质与定性
任何一个法律概念都应明确其本质内涵，方可以此为基础合理构建相应的制度体系。“商标使用”同样如此，必须在商标法意义上明确其本质和定性。
（一）“商标使用”的本质
正如学者所言，“法律概念的本体论特征是指法律概念从其所意指的事物所获得的本质规定性。”[7]“商标使用”必须从其所意指的商标获取本质，而商标的本质必须以明确商标权所保护的具体对象为前提。商标法通说认为，商标权保护的不是商标标识本身，[8]而是商标背后所隐含的商誉。正如美国麦卡锡教授所言，“商标与商誉之间的关系就好比连体婴，非死亡不能分离。”[9]而商标所隐含的商誉必须通过该商标与某种商品或服务相联系方可获得，即商标仅在具有来源识别功能之后，方可与其所标示的商品或服务之商誉联系起来。因此，市场主体使用或申请注册商标的目的在于使商标具有来源识别作用，大部分国家的商标法及有关国际公约均明确规定商标是具有来源识别功能的标志。[10]尽管关于商标的来源识别功能已经从早期的物理来源理论发展到当代的匿名来源理论，[11]即来源于商标所承载的品质、身份、文化与象征意义，但商标并未脱离其来源识别的本质。
以商标为意指对象的“商标使用”必然不能脱离商标的本质。既然商标是具有来源识别作用的标志，那么“商标使用”也必须是具有“来源识别意义的使用”。实际上，我国《商标法》中“商标使用”规定的演变表明，“商标使用”的本质应为具有“来源识别意义的使用”。我国 2002年《商标法实施条例》第3条对“商标使用”作出明确规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该规定实际上只是明确了使用商标的方式，并未明确“商标使用”的本质。正如论者所言，“这与其说是给商标使用下的定义，不如说是给商标使用方式下的定义。”[12]如果固守只要具备该规定中的使用方式就构成“商标使用”的做法，将导致2001年《商标法》第44条第4项中注册商标“连续三年停止使用被撤销”制度的立法目的无法实现，该制度的立法目的在于防止商标注册人通过“注册而不使用”的方式恶意囤积商标，而如果注册商标只要具备上述《商标法实施条例》第3条所规定的使用方式就不应被撤销，即便商标权人仅仅是为了防止其商标被撤销而为象征性使用，比如只是在极少的交易文书、微博以及博客网页中象征性地使用该注册商标，那么该制度的立法目的显然无法实现。
鉴于我国2002年《商标法实施条例》第3条规定的不合理性，2013年修订后的《商标法》不但将“商标使用”纳入第48条中予以规定，而且还在原列举的使用方式之外增加了“用于识别商品来源的行为”之规定，以明确“商标使用”的本质。因此，对该条的解释应坚持“商标使用”是具有“来源识别意义的使用”，即便商标注册人使用商标的方式属于该条所明确列举的使用方式，但如果其使用行为不是为了使商标具有来源识别的作用，而是为了使其免于依据《商标法》第49条的规定被撤销，也不应被认定为属于该条所规定的“商标使用”。反之，虽不属于2013年修订后的《商标法》第48条所列举的使用商标的方式，但本质上具有来源识别作用，其亦应被认定为属于该条所规定的“商标使用”。笔者赞同立法机关权威人士对该第48条的解释：“不属于本条规定的情形，但实质上是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为，即应认定为本法意义上的商标使用。”[13]
因此，应将以商标为意指对象的“商标使用”之本质界定为具有“来源识别意义的使用”。
（二）“商标使用”的定性
“事实问题”与“法律问题”的区分是法学研究的一个难题，即便是以事实问题与法律问题之区分为基础建立其审判体系的美国，法官也在判例中认为，几乎没有规则可以“无差错地将事实认定与法律结论予以区分”。[14]甚至有学者认为：“法律问题与事实问题可以容纳人类所期望赋予其的任何意义，能成功界分的人将成为‘公敌’。”[15]尽管对两者的清晰界分在某些特殊问题上存在困难，但对于绝大部分问题而言，将其归属于法律问题或事实问题仍然是可能的。一般而言，“事实问题的判断不涉及人的主观认识问题，仅就客观存在与否进行判断，而判断某一事实或某一行为是否存在法律上的价值，则属于法律问题。法律问题涉及法律上对特定事实或特定行为的评价问题。”[16]就“商标使用”而言，某个主体对商标的使用是否构成“来源识别意义的使用”应属于法律判断问题而非事实问题。因为“商标使用（trademark use）”与“使用商标（using a trademark）”是两个完全不同的概念：“使用商标”反映的是客观事实，其所强调的是相关主体是否使用了商标；而“商标使用”是具有法律意义的概念，其强调无论是何种使用商标的方式，均须符合“来源识别意义的使用”本质。因此，使用商标的行为或方式是否构成法律意义上的“商标使用”，这是一个法律判断问题。
“商标使用”在性质归属上应该被界定为一个法律问题，而不是事实问题。否则，不仅会出现在法律问题与事实问题界分上的理论错误，而且在实践中会导致严重的后果。因为“事实问题必须由当事人通过证明加以解决，法官只判断是否已经加以证明”。[17]有观点认为，我国《商标法》中的“商标使用”分为两种类型，而且两种类型的“商标使用”具有不同的性质。一种是商标形成意义上的“商标使用”，其为事实问题，是否构成“商标使用”仅仅取决于客观效果，消费者客观上可能将商标标志与厂商欲通过商标标志识别的商品联系起来的，就构成这种意义上的“商标使用”；另一种是商标侵权判断中的“商标使用”，其为一种主观的价值判断，是否构成“商标使用”，不仅取决于“商标使用”行为对商标或者商标通信系统所产生的实际影响，而且还取决于商标保护的基本政策。[18]也此，商标侵权判断中的“商标使用”是一个法律问题。按照该种观点，商标形成意义上的“商标使用”必须由当事人举证证明，证明的范围则包括是否构成《商标法》第13条第2款、第31条、第32条、第49条以及第59条第3款所规定的“商标使用”。而证明这些制度中相关主体对其商标的使用构成“商标使用”将导致两个严重的后果：（1）当事人必须证明其对商标的使用已经构成“商标使用”。由于“商标使用”是具有来源识别意义的使用，这必然要求当事人证明其对商标的使用已经使其具有来源识别的功能。而来源识别的功能必须从消费者的认知角度予以判断，但消费者能否从商标识别相关的商品或服务是一个概率性问题，其必须经过对消费者的实证调查方可得到证实，这意味着当事人必须向商标行政审查机关与司法机关提交一份合乎要求的调查报告，这实际上给商标注册人强加了一个额外的法律义务，甚至是一个难以完成的任务。（2）在某些情形下，要求证明相关主体对商标的使用属于“商标使用”，将导致非常荒诞的结果。《商标法》第13条第2款以及第32条与第59条第3款本质上只要求这些规定情形下的“商标使用”是否产生特定的结果，即商标是否驰名以及是否产生一定的影响，而这种结果自然是需要由当事人证明并由负责商标审查的行政机关以及商标行政执法机关、司法机关予以认定的问题。如果将其定性为事实问题，则当事人不但需要证明其商标已经驰名或已经具有一定影响力，还需要证明其对商标的使用构成“商标使用”。
而基于“商标使用”的本质将其界定为一个“法律问题”，由于“法律问题不需要当事人加以证明，而是由法官根据自己的判断予以解决”，[19]当事人需要证明的只是“使用了商标”，但其是否构成“商标使用”，则由商标行政审查机关以及司法机关根据当事人对商标的使用行为、使用意图以及使用的客观结果，并结合“商标使用”的不同立法目的作出判断。[20]
二、“商标使用”在商标确权与商标侵权认定中的地位
由于我国采行商标注册取得体制，“商标使用”本身并不能取得商标权，但其在商标的归属、存续等商标确权与商标侵权认定中具有重要作用。
（一）商标确权中的“商标使用”：隐含或明确的前置性条件
我国《商标法》采取的是商标注册取得体制，商标专用权必须通过注册方可取得。未注册商标所具有的权利主要表现为对抗抢注以及抗辩商标侵权的权利；即便是未注册的驰名商标，其所获得的权利也不是商标法意义上的注册商标专用权。尽管如此，未注册商标的“商标使用”对于商标确权还是具有重要的意义。《商标法》第11条中的“商标使用”关涉能否满足商标注册条件的问题，而第13条第2款、第31条以及第32条中的“商标使用”关涉“商标异议以及无效宣告”能否成立的问题，第49条中的“商标使用”关涉已注册商标是否应予维持的问题。因此，商标确权中的“商标使用”涉及处于申请程序中的商标是否应予核准注册，以及已注册商标是否应被宣告无效或是否应继续维持其效力。具体而言，《商标法》第11条第2款是针对该条第1款所规定之不具有显著性的商标，其须经过使用之后获得显著性并便于识别，方可具备注册的初始条件，而具有显著性并便于识别必然经过“商标使用”过程才有可能。该规定中的“商标使用”只是商标确权所隐含的前提条件，商标注册申请人如可证明其商标具有显著性并便于识别，商标行政审查机关自然无需再判断申请人对商标的使用是否构成“商标使用”。可以作类似解释的还有《商标法》第13条第2款与第32条，其中第32条后半句所规定的是具有“一定影响”的商标，这必然意味着该商标已经过“商标使用”且产生了“一定影响”的结果，其比第11条第2款所规定的“取得显著特征并便于识别”的要求要高，更无需在商标异议和商标无效宣告程序中判断对商标的使用是否构成“商标使用”；[21]《商标法》第13条第2款所针对的是“未注册驰名商标”，对“商标使用”的要求比第32条所规定的“一定影响”的要求更高，自然亦无需在商标异议和商标无效宣告程序中判断对商标的使用是否构成“商标使用”。可见，该三种规定中的“商标使用”只是隐含的条件，已经包含在“商标使用”的结果中，不是商标行政审查机关所需要判断的问题。而《商标法》第49条关于“注册商标连续三年不使用撤销”规定中的“商标使用”并未要求达到某种效果。如果只是为不被撤销而象征性地“使用了商标”便可以构成该条所规定的“商标使用”，则该条防止商标囤积的目的则无法实现；如果要求具有客观来源识别效果方可构成该条所规定的“商标使用”，则可能使具有诚实使用意图并对“商标使用”作了必要准备工作但商标尚未实际投入使用的主体失去商标。商标行政审查机关应结合具体情况判断商标权利人对注册商标的使用是否构成“商标使用”。在商标连续不使用撤销制度中，在判断商标注册人是否构成“商标使用”时，应将其使用商标的意图或意思作为核心要素，通过外在的使用形式判断其是否具有真实的使用意图。[22]因此，该条应明确将“商标使用”作为注册商标不被撤销的前提条件。可作相同解释的还有规定“同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标”的《商标法》第31条，“使用在先”并未要求使用的结果，但如果“在先使用”不属于具有“来源识别意义的使用”便不构成“在先使用”，所以“商标使用”是构成该条中“在先使用”的前提条件。
（二）商标侵权认定中的“商标使用”：明确的前置性条件
在商标侵权纠纷中，被告的使用行为构成“商标使用”是否应成为商标侵权认定的前置性条件，在国内外法学界均存在一定争议。国内持支持观点的学者认为，“商标使用”是商标侵权判断的前置性条件；[23]反对观点认为，应从被诉标识行为整体即被诉标志使用的整个具体商业情景出发，而不是从商标标识本身出发，不应以“商标性使用”作为先决条件，否则会不合理地限制注册商标权。[24]不过，“商标使用”本身就是具有“来源识别意义的使用”，而具有“来源识别意义的使用”必然关注具体的商业情景而不是商标标识本身，以这种观点反对将“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件难以成立。国外持支持观点的学者认为，未经授权的商标使用者仅在将权利人的商标用作商标（as amark）即构成“商标使用”时才承担侵权责任；“作为商标侵权的一个构成要素是被告将原告的商标用作指示其产品或服务的来源或提供者”。[25]甚至有学者认为，“商标使用”作为商标侵权的先决条件在消费者混淆占据分析优势的20世纪之前就已经是一个隐含的基本原则。[26]反对者则认为，“商标使用”理论是有缺陷的，是一个难以证明的“事实问题”。[27]然而，由于“商标使用”被定性为无需由当事人证明的法律问题，这种反对观点便不再成立。
由于“商标使用”的本质是具有“来源识别意义的使用”，如果被告对商标的使用不是具有“来源识别意义的使用”，便不可能发生混淆，也就不可能发生商标侵权。正如麦卡锡教授所言，当面对两个近似的用作商标的标识（即商标使用）时，潜在购买者才可能错误地将识别和区别某一来源的商标当作识别和区别另一来源的另一商标而发生混淆，从而商标侵权得以发生。[28]主要国家的商标法对商标侵权的立法表述也表明，“商标使用”或者被明确规定为商标侵权认定的前置性条件，或者被隐含地作为商标侵权认定的前置性条件。前者包括以下两种立法例：一种是直接规定“商标使用”是商标侵权认定的前置性条件，例如，《印度商标法》第29条第1项明确规定，只有被告对该标志的使用方式易被认为是作为“商标使用”，才视为侵犯商标权；另一种是将“商标使用”间接规定为商标侵权认定的前置性条件，大部分国家的商标法采用这一模式，如采用类似“使用与注册商标相同或近似的商标”之表述，将被告在相同或类似商品上使用与原告相同或近似的商标作为商标侵权认定的前置性条件，“相同或近似商标”的表述表明被告将原告商标作为“商标使用”。[29]后者将“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件隐含地规定在关于混淆可能性的表述中，具体表述一般为“使用与注册商标相同或近似的标识，具有混淆可能性”，其并未要求被告的使用行为构成“商标使用”，但“具有混淆可能性”的表述隐含了“商标使用”，因为只有“商标使用”才具有混淆可能性。采用此类立法表述的如《意大利商标法》第1条、《德国商标与其他商业标志法》第14条、《欧共体商标一号指令》第5条之一b项与《欧共体商标条例》第9条之一b项[30]。
国外立法实践表明，“商标使用”确实是商标侵权认定的前置性条件。我国《商标法》第57条第1项与第2项也将“商标使用”间接地作为商标侵权认定的前置性条件，由于“商标使用”被定性为法律问题，原告并不需要证明被告使用商标的行为构成“商标使用”，只需证明被告使用了其商标或与其商标近似的商标。是否构成“商标使用”则由有关机关根据法律规定进行判断，有关机关对被告使用商标的行为是否构成“商标使用”应主动进行审查。被告可以其对原告商标或与原告商标近似商标的使用不是具有“来源识别意义的使用”进行抗辩。最高人民法院在PRETUL商标侵权再审案的判决中认为：“在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的‘商标使用’的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。”[31]该判决不但明确“商标使用”是商标侵权认定的前置性条件，而且明确了非“商标使用”可以成为商标侵权抗辩的理由。实际上，我国《商标法》第59条第1款与第2款所规定的描述性商标第一含义上的使用、商标功能性要素在功能性意义上的使用，均为非“来源识别意义的使用”的具体表现。[32]此外，我国商标法理论上还存在对商标的说明来源、指示用途的使用，[33]司法实践中也认可涉外贴牌加工中的使用商标，这些都是非“来源识别意义的使用”类型。应予注意的是，《欧共体商标一号指令》第5条之一a项以及《欧共体商标条例》第9条之一a项对此并未要求混淆可能性，只规定“与注册商标相同的标志用于相同的商品或服务”，无论是否属于“商标使用”均构成侵权。对这种立法表述如果未配套完善的商标侵权抗辩制度体系，会导致某些非“商标使用”也被判定构成商标侵权。比如，使用“销售联想电脑”的店名和招牌，如果没有说明商品或服务来源的商标侵权抗辩制度，则这种使用行为便构成商标侵权。因此，欧共体的这种立法模式与“商标使用”在商标侵权认定中的地位完全不符，不是一种科学的立法例。[34]
三、“商标使用”制度体系的检讨
无论是何种方式的“商标使用”，皆因其具有“来源识别意义的使用”本质而应被定性为“法律问题”，并应将这种定性贯穿于相应的制度体系。我国《商标法》有多处明确或隐含地规定了“商标使用”，如第11条第2款、第13条第2款、第31条、第32条、第59条第3款、第49条第2款、第57条与第58条等。其中，绝大部分规定基本上都坚持“商标使用”作为法律问题的定性，在司法实践中可以根据不同类型“商标使用”的立法目的，对其构成标准进行合理解释，以解决不同类型“商标使用”规定的司法适用问题。不过，对“商标使用”制度体系的检讨表明，部分有关“商标使用”的立法规定之间存在矛盾之处与体系上的不协调，主要表现在第32条与第59条所规定“一定影响商标”之间程度高低之分，以及第58条与第57条第4项、第7项所存在的不合理之处。但产生这种矛盾和不协调的原因在于对“商标使用”所产生的相同效果在相同目的制度中的作用未予同等对待，未将“商标使用”作为法律问题的这一定性贯穿于商标侵权的制度体系。
（一）未统一“商标使用”相同效果在相同目的制度中的作用
我国《商标法》第32条后半句规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有“一定影响”的商标，违反该规定的抢注可以成为商标异议与商标无效宣告的法定理由。[35]《商标法》第59条第3款规定，已经使用并有“一定影响”的商标具有先用权，可以抗辩商标注册人的商标侵权主张。但对于这两种“一定影响”之间是否具有程度高低之分却有不同的解释。有学者认为，对抗抢注中“一定影响”的程度应该高于商标先用权中“一定影响”的程度，“先使用的影响范围局限于特定的有限区域时，先使用抗辩成立；当先使用的影响范围扩大到很大的区域时，则赋予先使用人异议权和宣告注册商标无效权；在先使用人放弃行使异议权或宣告注册商标无效权的时候，仍允许其在原有范围内继续使用商标。”[36]不过，还可从另外一个角度予以解释，对抗抢注的条件除要求在先使用的商标具有“一定影响”之外，还要求商标抢注者采取了“不正当手段”，而商标先用权抗辩的成立不以在后注册人“以不正当手段”注册为条件。因此，对抗抢注中“一定影响”的程度应低于商标先用权中“一定影响”的程度。
由此，对于该两种情形中商标所应具有的“一定影响”程度之高低便有两种解释。第一种解释认为，如果在先使用商标的影响范围扩大到很大区域，便可以对抗商标抢注行为，从而在先使用人可以提出商标异议与宣告抢注商标无效。这一要求必然使对抗抢注的“一定影响”与《商标法》第13条第2款所规定的未注册驰名商标应为“相关公众所知悉”之间难以区分，如同要求对抗抢注的“一定影响”实质上达到未注册驰名商标的显著性标准，而通过直接适用该第13条第2款的规定就完全可以实现第32条对抗商标抢注的目的，第32条后半句便不再具有继续存在的价值。因此，上述第一种解释无法与《商标法》第13条第2款相协调。虽然第二种解释具有逻辑上的自洽性，但在司法实务中可能出现如下问题：也许同一个在先使用的商标符合对抗抢注中“一定影响”的要件，却不符合商标先用权中“一定影响”的要件，即使用人可以成功地以具有“一定影响”为由提出商标异议或宣告商标无效，却不可以具有“一定影响”为由主张商标先用权的侵权抗辩。虽然根据法律体系化解释中“概念用语”的统一性规则，[37]对“一定影响”应作相同解释，不应对其有程度高低之分，但是在对抗抢注与商标先用权的规定中，有关商标具有“一定影响”之规定所起的作用完全不同。其中，对抗抢注除商标具有“一定影响”的要件之外，还必须具备“不正当手段”的要件。对这两条规定中的“一定影响”作同一程度的解释显然难以符合其在对抗抢注与商标先用权中的不同作用。
对上述两条规定中的“一定影响”之所以作出程度高低不同的解释，根本原因在于未将“商标使用”的相同效果在相同目的制度中予以同等对待。“一定影响”是“商标使用”的客观效果，无论是对抗抢注还是商标先用权中所谓的“一定影响”，其目的都是为未注册商标提供适当的保护，以克服商标注册体制所附带的商标抢注与囤积等消极影响。实质上，该两种“一定影响”具有立法目的上的一致性，作为对抗抢注与成立商标先用权的前提条件，对其“商标使用”的相同效果应作同等对待。但是立法在对抗抢注的构成要件中还附加了“不正当手段”的要件。这不仅给在先使用人增加了本不应该由其承担的证明商标注册人采取了不正当手段的责任，而且导致对两种“一定影响”必须作出程度高低不同的解释，严重违背法律体系内在一致性的基本要求。
（二）未将“商标使用”作为法律问题的这一定性贯穿于商标侵权的制度体系
我国《商标法》第57条规定了7种商标侵权行为。其中，第1项与第2项将“商标使用”间接地作为商标侵权认定的前置性条件；第3项规定的是销售侵犯商标权商品的侵权行为，即销售第1项与第2项下的商品，并未改变“商标使用”作为商标侵权认定前置性条件的基本原理；第5项属于反向假冒情形，该行为是否构成商标侵权还存在理论上的争议，[38]若否定其构成侵权，则该项本无需讨论，即便是从现行立法表述看，被告撤换商标的行为属于切断原告商标与其商品联系的行为，本质上亦构成“商标使用”，只不过是一种反向的使用行为。如果被告的行为并不构成切断原告商标来源识别作用的“商标使用”，便不构成该项下的商标侵权。因此，“商标使用”依然是构成反向假冒的前提条件；第6项规定的是共同侵权，即故意为他人提供便利条件帮助他人实施商标侵权，该行为以他人实施商标侵权为前提，亦不影响“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件。总之，《商标法》第57条第1项、第2项、第3项、第5项与第6项所规定的商标侵权行为都是以“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件。但是该条第4项所规定的侵权行为显然无需满足“商标使用”要件，而第7项的内容则需要依据《商标法实施条例》以及司法解释所确立的规则予以具体化。
首先，对于我国《商标法》第57条第7项应依据《商标法实施条例》以及司法解释所确立的规则作出细化解释与适用。而对该项解释的演变则充分表明立法将“商标使用”作为商标侵权认定前置性条件的调整过程。2013年修订后的《商标法》第57条第7项延续了2001年《商标法》第52条第5项的规定，2002年《商标法实施条例》第50条将该项解释为两种侵权行为：一种是故意为侵犯他人注册商标专用权提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为，这一内容经过扩展之后便成为2013年修订后的《商标法》第57条第6项，无需再予讨论与评价；另一种是在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为。尽管这种解释将“商标使用”隐含地规定在“误导公众”之中，但其将“使用商标”的特殊方式解释为独立于2001年《商标法》第52条第1项（即2013年修订后的《商标法》第57条第1项与第2项）的一种侵权行为。由于“使用商标”的方式难以穷尽列举，而实质上无论如何使用商标，只要构成“商标使用”，均可直接适用2001年《商标法》第52条第1项（即2013年修订后的《商标法》第57条第1项和第2项）。因此，这种解释并无任何意义。同样多余的还有2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条对2001年《商标法》第52条第5项的解释，根据这一解释，将相同或近似的商标作为企业字号突出使用、将商标注册为域名以及复制、模仿、翻译注册驰名商标及其主要部分等情形属于《商标法》第52条第5项所规定的商标侵权行为。实际上，被告对原告商标的任何使用方式，无论是用作企业字号还是只使用商标的主要部分或将其注册为域名，只要构成“商标使用”，均可直接适用2001年《商标法》第52条第1项。2014年修订后的《商标法实施条例》改变了这种解释，将与注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用的行为被直接解释为《商标法》第57条第2项所规定的商标侵权行为。这表明立法上已经开始认识到无论被告采用何种方式使用商标，也无论将他人的注册商标作何使用，只要被告的行为构成“商标使用”，其便具备商标侵权的前提条件。
此外，2013年修订后的《商标法》第58条也陷入将“使用商标”的方式作为商标侵权前置性条件的“泥潭”。该条规定，将他人的注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。将他人商标用作企业字号从而误导公众的行为实质上构成“商标使用”，应直接适用《商标法》第57条第1项与第2项。这种以“使用商标”的方式这一纯粹事实问题作为商标侵权认定前置性条件的法律规定，不仅存在前述理论问题，而且可使被告获得不正当的抗辩。如果被告的行为不属于立法所列举的使用商标的方式，其可提出商标侵权抗辩。如果法院也认定被告的行为不是立法所列举的“使用商标”的方式，便可能导致该种商标侵权行为逃脱法律的制裁。比如，在著名的“蓝色风暴案”中，一审法院认可被告的抗辩，认为“蓝色风暴”只是一种宣传口号、装潢与促销方式，不属于“商标使用”，从而判决不构成商标侵权；二审法院认为，百事可乐对“蓝色风暴”的使用具有识别来源的作用，属于“商标使用”，从而认定构成商标侵权。[39]
其次，如果说对于《商标法》第57条第7项的不当解释与第58条的不合理规定，司法机关可以将“商标使用”的判断隐含在混淆可能性或“误导公众”的判断之中，因为具有混淆可能性必然要求被告使用商标的行为构成“商标使用”，被告以使用商标的方式进行抗辩难以获得成功，这样虽然会导致法律适用的混乱，但不至于发生关于商标侵权与否的是非错误。但是《商标法》第57条第4项并未规定商标侵权行为须具备“商标使用”要件，而是直接规定“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”行为构成商标侵权。这种规定抛弃了商标侵权认定应以“商标使用”作为前置性条件的基本原理，直接将“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”这样一个纯粹的事实问题规定为商标侵权行为。如果司法机关与执法机关基于此类行为不属于“商标使用”而认定其不构成商标侵权，便是实质上的“有法不依”。其中最为典型的便是涉外贴牌加工的商标侵权案件，尽管我国的司法实践对涉外贴牌加工是否构成商标侵权有两种不同的态度，[40]但最高人民法院在2015年PRETUL商标侵权再审案中对涉外贴牌加工不构成商标侵权的认定[41]将成为审理此类案件的风向标。如果以“商标使用”的本质即“来源识别意义的使用”为标准，由于涉外贴牌加工在中国境内本身不具有来源识别的可能性，这种使用显然不构成“商标使用”，自然应该被认定为不构成商标侵权。但涉外贴牌加工属于《商标法》第57条第4项所规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的商标侵权行为，如果判决认定其不构成商标侵权，则属于“有法不依”。如果严格适用《商标法》第57条第4项的规定，印制知名品牌的出版物等制造了注册商标的行为都构成商标侵权，商标行政执法机关同样涉嫌不依法执法。实质上，单纯“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”的行为并不构成商标侵权，如果从事该行为的主体没有进行后续的“商标使用”，由于其不可能产生来源识别作用，本质上不可能构成商标侵权；如果从事该行为的主体进行了后续的“商标使用”，自然可以根据《商标法》第57条第1项与第2项判断其是否构成商标侵权；如果从事该行为的主体明知他人利用其所伪造、擅自制造的商标标识进行商标侵权，应该依据《商标法》第57条第6项判断其是否构成对商标的共同侵权。由于我国《商标法》未将“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件贯穿于关于商标侵权的所有规定中，不但将本不构成商标侵权的单纯“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”的行为规定为商标侵权，而且还将其引入《刑法》，导致本不构成商标侵权的该种行为被规定为侵犯商标权的犯罪行为。[42]
四、“商标使用”制度体系的改造
对我国《商标法》中“商标使用”制度体系的检讨表明，其存在未能在相同目的制度中同等对待“商标使用”的相同效果，以及未能将定性为法律问题的“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件贯穿于关于商标侵权的所有规定等问题，不仅造成“商标使用”制度体系的不协调，而且导致了商标行政执法与司法中的“有法不依”现象。为此，应对我国的“商标使用”制度体系进行必要的改造。
（一）删除我国《商标法》第32条后半句中“以不正当手段”的规定
我国2013年修订后的《商标法》为了消除商标注册体制所附带的商标抢注与囤积现象，增加了商标先用权制度，[43]但未对其中第32条的规定进行适当调整，导致对抗抢注中的“一定影响”与商标先用权中的“一定影响”须作程度高低不同的解释，其根本原因在于前者还附加了“以不正当手段”的条件，使其成为“商标使用”效果之外的要件。因此，须删除《商标法》第32条中“以不正当手段”的规定，这样不但能使对抗抢注与商标先用权中的“一定影响”获得相同的解释，还能与《商标法》第13条第2款关于未注册驰名商标的规定、第15条关于禁止抢注商标的规定相协调。
我国《商标法》第13条第2款为未注册驰名商标提供对抗抢注与禁止使用的保护，但并不以商标抢注者与商标使用者须具备不正当手段为条件。该款对未注册驰名商标的保护程度显然比对在先使用具有“一定影响”商标的保护程度要高，但对未注册驰名商标的显著性要求也比在先使用具有“一定影响”商标的显著性要求要高，这实际上已使对具有“一定影响”的商标和未注册驰名商标的保护与对其各自显著性的要求相适应。如果除了要求对抗抢注中在先使用的商标具有“一定影响”，还需要其具备“以不正当手段”的要件，会使其与未注册驰名商标获得不对等的保护。因此，删除《商标法》第32条后半段中的“以不正当手段”，实质上可使具有“一定影响”的商标与未注册驰名商标所获得的保护与其显著性程度的高低相适应，也可使“商标使用”的相同效果在相同目的的制度中获得同等对待。[44]
我国2013年修订后的《商标法》在第15条增加了第2款，明确规定因代理、代表关系之外的合同、业务往来关系或其他关系而明知他人商标存在的，该他人可以对这种商标抢注行为提出异议，并将其列为《商标法》第45条第1款所规定的注册商标无效宣告的一个法定理由。《商标法》第15条第2款所规定的因其他关系明知他人商标存在的情形，完全可以涵盖该法第32条后半句规定的“以不正当手段”。既然《商标法》第15条规定未产生一定影响的商标可以对抗他人恶意抢注，基于“举轻明重”的基本法理，具有“一定影响”的商标自然可以对抗他人恶意抢注，实际上无需《商标法》第32条后半句再予以规定。
（二）删除我国《商标法》第58条以及第57条第4项与第7项
如前所述，我国《商标法》第58条未将定性为法律问题的“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件，而是将使用商标的方式作为商标侵权认定的前置性条件。质言之，如果将“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件，将他人的注册商标或未注册驰名商标用作企业字号，构成“商标使用”并具有混淆可能性，则可直接依据《商标法》第57条第1项与第2项予以规制；如果不构成“商标使用”，或者虽然构成“商标使用”但不具有混淆可能性，则其根本不构成商标侵权，不应再受《反不正当竞争法》的规制。而且，该条规定所转致适用的《反不正当竞争法》并无规制该种行为的具体对应条款，《反不正当竞争法》保护具有来源识别功能之商业标志的条款是第5条，但第5条所规定的前三项都与“将他人商标用作企业字号”的侵权行为无关，即便是可以扩张解释第5条第4项与第9条所规定的虚假宣传，使得“将他人商标用作企业字号”的行为归入虚假宣传，也无法规制那种已经将他人商标登记为企业名称的行为。因此，只能适用《反不正当竞争法》第2条的一般条款，使原本可以适用《商标法》的侵权行为却适用《反不正当竞争法》的一般条款，这显然违背“特别法优先于一般法适用”的基本法理，而且也不符合我国司法对适用《反不正当竞争法》一般条款所持的谨慎立场。[45]所以，删除《商标法》第58条并不会影响商标所应获得的充分保护，也更能兼顾《商标法》与《反不正当竞争法》之间应有的体系协调。
我国《商标法》第57条第4项将“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”作为商标侵权的全部构成要件，不仅违背定性为法律问题的“商标使用”作为商标侵权认定前置性条件的基本原理，而且导致商标行政执法机关和司法机关在部分被认定为不构成商标侵权的案件中“有法不依”的现象。因此，该项规定应该予以删除。查阅12个主要国家的商标法可知，只有《韩国商标法》第66条第1款第3项将“为了伪造、仿造或指使第三人伪造、仿造他人注册商标之目的，制造、交付、销售或持有用于这些目的的工具的行为”规定为商标侵权行为，其他11个国家的商标法均无相关规定。[46]而在将我国《商标法》第57条第4项删除之后，还须将这类行为从《刑法》第215条中删除。
我国《商标法》第57条第7项的立法目的是为商标权提供兜底保护，权威解释认为其概括了第57条第1项至第6项未包含的其他商标侵权行为。[47]这种兜底式立法的原因在于为了应对立法滞后于社会发展的弊端，防止出现立法未作明确规定的新型商标侵权行为而使商标权不能获得充分的保护。但是，实际上由于商标权的基本意旨在于保护其来源识别功能，以法律问题定性的“商标使用”是商标侵权认定的前置性条件，除了《商标法》第57条第1项、第2项、第3项、第5项与第6项所规定的侵权行为以及应该予以删除的第4项所列情形之外，原本就不可能再出现另外的商标侵权行为。在明确定性为法律问题的“商标使用”作为商标侵权认定的前置性条件之后，《商标法》第57条第7项根本不再有解释的空间，2014年修订后的《商标法实施条例》对于将他人的注册商标用作商品名称、商品装潢的侵权行为作出适用《商标法》第57条第2项解释的规定，即为例证。查阅前述12个主要国家的商标法可知，无一立法例为商标提供类似我国《商标法》第57条第7项的兜底保护，这也表明删除该项规定之做法的正确性。
【注释】 *作者单位：湘潭大学法学院、法治湖南与区域社会治理协同创新中心。本文系中国法学会2016年度部级法学研究课题“商标法基本范畴制度的体系化解释与改造”（课题编号：CLS（2016）D133）的阶段性成果。 [1]See Stacey L. Dogan, Mark A. Lemley, Grounding Trademark Law Through Trademark Use, 92 Iowa L. Rev. 1669 （2007）,p.1701. [2]See Esther O. Kegan, Trademark Use-Fact or Fiction, The Trademark Reporter, Vol. 55, 1965, p. 175. [3]See Graeme B. Dinwoodie, Mark D. Janis, Lessons from the Trademark Use Debate, 92 Iowa L. Rev. 1703（2007）, p. 1704. [4]国内学界对“商标使用”在商标侵权判断中的作用存在两种针锋相对的观点。一种观点认为，“商标使用”是商标侵权判断的前置性条件（参见祝建军：《判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提—苹果公司商标案引发的思考》，《知识产权》2014年第1期；苏平、胡海容、李庆：《论商标侵权中“商标使用”的判断标准》，《法律适用》2013年第1期）。另一种观点认为，以“商标性使用”作为商标侵权的先决条件，将不合理地限制注册商标权（参见何怀文：《“商标性使用”的法律效力》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第2期）。 [5]一种观点认为，商标权利维持中的“商标使用”必须达到能够让需要者识别商品（服务）来源的程度，才符合注册商标撤销制度中商标使用的要求（参见李扬：《注册商标不使用撤销制度中的“商标使用”界定》，《法学》2009年第10期）。另一种观点则认为，应该确立“商标使用”的意图或意思在商标连续不使用撤销制度中的核心地位，通过外在的使用形式判断商标使用是否具有真实的使用意图（参见陈明涛：《商标连续不使用撤销制度中的“商标使用”分析》，《法商研究》2013年第1期；类似观点参见张朋：《论商标使用行为意思要素的地位及作用》，《河北学刊》2014年第4期）。 [6]参见刘铁光、吴玉宝：《“商标使用”的类型化及其构成标准的多元化》，《知识产权》2015年第11期。 [7]陈庆：《论法律概念的实践逻辑—兼论案例教学法的理论基础》，《法制与社会发展》2011年第6期。 [8]如果标识本身具有独创性，则属于著作权法保护的作品，其自然可以获得著作权的保护。 [9]See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4th Edition, Thomson/West, 2006, § 23, 18:2. [10]《美国兰哈姆法》第1127条、《英国商标法》第1条、我国《商标法》第8条以及TRIPs协议第15条都明确规定，商标是具有来源识别作用的标志。 [11]一般认为，商标的来源识别理论经历了从早期的物理来源即厂商来源至逐渐从商号之中独立出来而成为代表某种商品或服务特定品质的来源即匿名来源的过程（参见王太平：《商标法：原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第23～25页）。而《美国兰哈姆法》第1127条关于“商标是指用以将商品与他人提供的商品予以区分，以标示其来源，即便是匿名的来源（unknown sources）”的规定便是基于商标匿名来源理论的典型立法例。 [12]同前注[5]，陈明涛文。 [13]参见郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第96页。 [14]See Pullman-Standard v. Swint, 456 U. S. 273 （1982）, p. 288. [15]See Henry P. Monaghan, Constitutional Fact Review, Columbia Law Review, Vol. 85, No. 2, 1985, p. 229. [16]张卫平：《民事诉讼法律审的功能及构造》，《法学研究》2005年第5期。 [17]同上注。 [18]参见蒋万来：《商标使用的恰当定位与概念厘清》，《政法论坛》2016年第3期。 [19]同前注[16]，张卫平文。 [20]有关“商标使用”类型化基础上的构成标准，参见前注[6]，刘铁光、吴玉宝文。 [21]虽然我国《商标法》第59条第3款有关“先用权”中“商标使用”的规定与商标确权无关，但该条对“商标使用”效果的要求同为具有“一定影响”。先用权是否成立，仅需认定商标具有“一定影响”，无需再予认定是否构成“商标使用”。 [22]同前注[5]，陈明涛文。 [23]同前注[4]，祝建军文。类似的观点参见前注[4]，苏平等文。 [24]同前注[4]，何怀文文。 [25]See Margreth Barrett, Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”，39 U. C. Davis L. Rev. 371（2006）, p. 378. [26]See Uli Widmaier, Use, Liability and the Structure of Trademark Law, 33 Hofstra L. Rev. 603 （2004）, p. 621. [27]See Graeme B. Dinwoodie, Mark D. Janis, Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law, 92 Iowa L. Rev. 1598 （2007）,p. 1623. [28]同前注[9], J. Thomas McCarthy书，§ 23, 11:50. [29]比如《法国知识产权法典》第L.713-3条、《巴西知识产权法（商标、代理标志部分）》第129条以及我国《商标法》第57条第1项、第2项都将“商标使用”间接地规定为商标侵权认定的前置性条件。 [30]《欧共体商标一号指令》由欧洲共同体理事会于1988年颁布，其时的全名为《协调成员国商标立法第一号指令（89/104/EEC）》。该指令于2008年10月被欧洲议会和欧盟理事会颁布的第2008/95/EC号指令替代，不过只是予以重新编辑，其内容并无实质变化。2015年12月，欧洲议会和欧盟理事会又颁发了第2015/2436号指令，该指令对1988年《欧共体商标一号指令》进行了较大修订，但有关商标侵权的规定并无实质变化。《欧共体商标一号指令》第5条之一b项与《欧共体商标条例》第9条之一b项的规定基本一致。《欧共体商标一号指令》第5条之一b项规定，如果存在公众混淆的可能性，商标权人有权禁止任何未经其许可的第三方将与其注册商标相同或近似的商标，用于与该商标核定使用类别相同或类似的商品或服务；混淆可能性包括标志与商标之间的联想可能性。“混淆可能性”的表述必然以“商标使用”为前提。 [31]参见最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书。 [32]我国《商标法》第59条第1款规定了对描述性商标第一含义的使用，第2款则规定了对商标中功能性三维标志在功能性意义上的使用。 [33]在销售商品或提供服务的过程中，向消费者说明商品的真实来源、真实用途或者该服务所指向的范围，均属此类正当使用。 [34]应予注意的是，《美国兰哈姆法》的立法例与《欧共体商标一号指令》《欧共体商标条例》的规定不同，因为《美国兰哈姆法》规定的商标侵权均以混淆可能性为构成要件，其实际上将“商标使用”隐含地规定在混淆可能性之中。因此，《美国兰哈姆法》有关商标侵权的规定并不存在《欧共体商标条例》第9条之一a项以及《欧共体商标一号指令》第5条之一a项所具有的不合理性。 [35]我国《商标法》第33条与第45条分别将以不正当手段抢先注册他人在先使用并产生一定影响的商标作为商标异议与商标注册无效宣告的法定理由。 [36]杜颖：《商标先使用权解读：〈商标法〉第59条第3款的理解与适用》，《中外法学》2014年第5期。 [37]参见杨代雄：《萨维尼法学方法论中的体系化方法》，《法制与社会发展》2006年第6期；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第214页。 [38]根据学者的总结与归纳，认为反向假胃不构成商标侵权的观点占据上风。参见韦之、白洪娟：《反向假冒之质疑》，《知识产权》2004年第1期。 [39]参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。 [40]有部分判决认定涉外贴牌加工构成对国内商标的侵权，参见深圳市中级人民法院（2001）深中法知产初字第55号民事判决书、浙江省高级人民法院（2005）浙民三终字第284号民事判决书、重庆市高级人民法院（2008）渝高法民终字第167号民事判决书。也有部分判决认定涉外贴牌加工不构成对国内商标的侵权，参见上海市第一中级人民法院（2008）沪一中民五（知）初字第317号民事判决书、福建省高级人民法院（2007）闽民终字第 459号民事判决书。 [41]该案的详尽情况参见最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书。 [42]我国《刑法》第215条规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。 [43]参见刘铁光：《规制商标“抢注”与“囤积”的制度检讨与改造》，《法学》2016年第8期。 [44]有学者认为，应该取消“未注册驰名商标”与“在先使用并有一定影响的未注册商标”之区分，对其应该提供同等的保护。也即只要具有一定的影响就应认定为未注册的驰名商标，对其不但提供对抗抢注的保护，而且还提供禁止使用的保护（参见张玉敏：《论使用在商标制度构建中的作用—写在商标法第三次修改之际》，《知识产权》2011年第9期）。这种观点意味着只要是使用并产生一定影响的商标，其所获得的商标权与注册商标完全一致。笔者认为，如此不仅会导致2013年修订后的《商标法》新增的商标先用权制度没有存在的必要，而且会动摇我国商标法上商标注册取得体制的根基。 [45]最高人民法院原副院长曹建明2007年在全国法院知识产权审判工作座谈会上指出：“凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外的保护。” [46]《十二国商标法》一书收录了巴西、埃及、法国、德国、印度、意大利、日本、俄罗斯、南非、韩国、英国以及美国等12个国家的商标法中译本（参见十二国商标法翻译组：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版）。所有这些国家的商标法均未针对将他人注册商标用作企业字号构成混淆的情形作出适用《反不正当竞争法》的规定，亦没有为商标提供类似我国《商标法》第57条第7项的兜底保护。 [47]同前注[13]，郎胜主编书，第111页。
【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 5
