广东省东莞市中级人民法院
民事判决书
（2013）东中法民三终字第137号
上诉人（原审被告）：东莞市格美实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：黎松海，系该公司总经理。
委托代理人：傅竹林，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：林渊，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市。
法定代表人：刘中国，系该公司董事长。
委托代理人：闵军，广东通盈律师事务所律师。
上诉人东莞市格美实业投资有限公司（以下简称格美公司）因侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法知民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团）经受让取得第160922号“
2012年9月27日，广东省东莞市南华公证处公证员苏秋玲、公证人员徐嘉慧随同五粮液公司的委托代理人李斌、龙少飞一起来到东莞市“格美商场”。在公证处人员的监督下，龙少飞在该店购买了一瓶五粮液酒，并取得盖有“格美商场收银专用章”印章的《收据》一张，共支付838元。李斌对商场标识、店铺外观进行拍照。公证人员对购买物品进行了拍照、封存后交给龙少飞保管。针对此次公证行为，广东省东莞市南华公证处出具了（2012）粤莞南华第007121号公证书。公证书照片仅显示格美商场的外观，未能显示其内部经营场所和酒类销售柜台情况。公证封存的五粮液酒的瓶身包装、外包装袋上有“五粮液图文” 、“五粮液®”、“WULIANGYE”、“
五粮液公司出具的鉴定证明书记载，被控侵权产品为假冒产品，理由是：1.在放大镜下观察商标标识印刷字样与五粮液公司产品不符；2.瓶盖与五粮液公司产品不符。本案审理过程中，五粮液公司对鉴定证明书的内容进行了补充说明，五粮液公司认为，被控侵权产品的商标表面色彩黯淡，表面油墨没有光泽，纸张粗糙，小字部分模糊；此外被控侵权产品的瓶盖色彩黯淡，光洁度差，做工粗糙，字母模糊，金属环口下扣不光滑。庭审勘验中，对被控侵权产品进行审查，确实存在商标表面色彩黯淡，小字部分模糊，瓶盖做工粗糙等现象。
五粮液公司出具价格证明显示，39度500毫升“五粮液”酒（普通装、透明盒）的市场零售指导单价为1009元。
格美公司成立于2006年，经营场所为东莞市长安镇乌沙环南路陈屋笔架山公园门口，经营范围包括：零售：食品、卷烟；销售：日用百货、五金家电等。格美公司未提交酒类零售许可证，亦未提交证据证明被控侵权产品的来源。
五粮液公司为本案支付调查费416元，公证费500元，购买被控侵权产品的费用838元。五粮液公司主张的律师费10000元，未提交证据支持。
以上事实，有五粮液公司提交的（2011）宜市合证字第0309、0314、0318、0319号公证书、《中华老字号》证书、巴拿马国际博览会获奖证书、国外获奖目录、金质奖章及名酒称号获奖证书、行业企业信息《证明》、《国际名牌认证证书》、《授权书》、（2012）粤莞南华第007121号公证书及公证费发票、《鉴定证明书》、《价格证明》，当事人陈述等附卷为证。
原审法院认为，五粮液集团是第160922号“
五粮液公司作为合法生产五粮液酒的专门厂家，对于商品是否出自原厂，完全具备辨别认定能力，原审法院对其出具的鉴定证明书予以采信，且庭审勘验中，对被控侵权产品进行审查，确实存在商标表面色彩黯淡，小字部分模糊，瓶盖做工粗糙等现象，因此，原审法院认定被控侵权产品系假冒产品。被控侵权产品是白酒，与第160922号“
根据（2012）粤莞南华第007121号公证书记载内容，可以认定格美公司销售了案涉侵权产品。格美公司辩称未销售案涉侵权产品，与事实不符，原审法院对其主张不予采信。格美公司销售案涉侵权产品，且无法提供合法来源，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额问题，因五粮液公司未能举证证明其因侵权所受损失以及格美公司因侵权所获收益，原审法院依法综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，维权合理开支等因素，综合确定给予五十万元以下的赔偿。虽适用法定赔偿标准，但五粮液公司仍应对上述判赔要素承担相应的举证责任。
本案中，五粮液公司举证证明了案涉注册商标知名度较高，五粮液系列酒也多次获得国家与国际酒类的荣誉奖项。被控侵权产品为酒类，销售假酒会对消费者身体健康和人身安全造成影响，后果较一般的侵权行为更为严重。格美公司是一家综合性商场，并非酒类专营店，其经营规模不能等同于酒类经营规模，根据五粮液公司提交的证据无法看出格美公司酒类销售的具体情况，现有证据仅能证明格美公司销售了一款假冒五粮液公司的酒类产品，并不能证明其存在大规模、多种类销售假酒的情节。格美公司无法提交任何证据证明其产品来源，原审法院推定其在进货时未作任何审核，主观恶意较强。至于维权合理开支，五粮液公司支付的调查费、公证费、购买费均系维权造成的开支，也并无不合理之处，应予以支持。格美公司认为购买费不应支持，缺乏法律依据。至于律师费，五粮液公司未能提交证据，原审法院不予支持。综上，判令格美公司赔偿五粮液公司经济损失50000元。
至于五粮液公司提出的消除影响的诉讼请求。因格美公司仅为零售商，销售规模不大，判令其停止侵权、赔偿损失已足以消除其对五粮液公司商誉造成的影响，无需再另行登报。因此，原审法院对五粮液公司消除影响的请求不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、格美公司立即停止侵犯五粮液公司第160922号“
原审判决后，格美公司不服，向本院提起上诉称：一、五粮液公司起诉的主体不适格，格美公司并非是注册商标权利人，无权仅凭授权书向法院起诉。格美公司不是第160922号、第1207092号注册商标专用权人，其无权向法院提起诉讼，且第160922号商标属于独占使用许可，而第1207092号商标属于普通许可，五粮液公司未能提供上述许可的相应合同，仅凭一份授权书无法显示上述商标是否已经许可五粮液公司使用，且授权书没有经过法定公证程序，无法证实授权书是否是注册商标权利人所出具。因此，五粮液公司无权向法院起诉，主体不适格，应驳回起诉。二、格美公司无需承担案涉侵权产品的赔偿责任，早已停止销售案涉侵权产品，无需法院再行判决停止销售。1、格美公司在经营中已取得营业执照、卫生许可证、税务登记证、广东省酒类零售许可证等，作为零售商，在进货时已尽到《酒类流通管理办法》应尽的法定审查义务，五粮液公司在购买被控侵权产品时涉嫌有调包的行为，格美公司在经营过程中，没有因销售假冒伪劣产品被工商部门查处或处罚，也没有消费者购买后因为是假冒商品而要求退货或索赔，已尽合理注意义务，主观上不存在任何过错，没有侵犯五粮液公司的商标专用权。2、五粮液公司提供的鉴别证明，依法不能作为鉴定结论使用。该鉴别证明是五粮液公司单方面出具的，其不具有鉴定的资格，鉴定的程序也不合法，且鉴别被控侵权产品时，被控侵权产品已经在公证处保存，何时何地进行鉴别无从判断，是否与购买的实物进行鉴别也无从判断，因此，对是否是假冒商品，应当由司法鉴定机关作出鉴定结论。三、原审法院判决格美公司需赔偿五粮液公司经济损失合计人民币50000元，明显过高。1、格美公司是一家综合性商场，并非酒类专营店，酒类经营只是一个专柜，规模不大，且只销售了一款被控侵权产品，但该被控侵权产品并非假酒，只是假冒了五粮液公司的酒类产品，原审法院没有对被控侵权产品进行鉴定，就轻易认定属于假酒，明显缺乏法律依据；格美公司在五粮液公司委派公证处人员来购买被控侵权产品后就已停止销售，且格美公司所在地是工业区，面对的是低消费群体，没有以高利润来谋取暴利，这也证实格美公司主观上没有恶意。2、五粮液公司没有证据证明因格美公司侵权所受到任何损失，也没有证据证明格美公司销售侵权产品的时间、数量以及侵权所得，原审法院判决赔偿50000元违背自由心证的原则。3、原审法院在分配诉讼费时不合理，五粮液公司盲目扩大诉讼的金额，对于原审法院驳回的诉讼金额诉讼费应由五粮液公司承担，格美公司只承担原审法院判决金额部分的诉讼费。综上所述，请求判令：1、撤销广东省东莞市第二人民法院作出的（2013）东二法知民初字第51号民事判决书的第一、二项，改判驳回五粮液公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审全部诉讼费用由五粮液公司承担。
被上诉人五粮液公司答辩称：一、我方有五粮液集团的书面授权，有权提起本案诉讼；二、法院判决停止侵权符合法律规定；三、原审判决的判赔数额是合法合理的。请求维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，五粮液公司于2012年12月27日向原审法院提起诉讼，请求判令： 1、格美公司立即停止销售侵犯五粮液公司第160922号“
本院认为，针对格美公司的上诉理由，本院分析如下：
一、被上诉人是否有权以自己名义起诉的问题。
本案涉及的注册商标持有人是五粮液集团，五粮液集团出具的授权书显示其已经许可被上诉人五粮液公司独占使用涉案注册商标并有权以自己名义进行维权，该授权书合法有效，上诉人认为被上诉人无权起诉的理由不充分，本院不予支持。
二、上诉人是否应当承担侵权责任的问题。
上诉人销售的产品是否构成侵权的问题，涉案侵权产品在一审开庭前经双方确认是经公证机构的封条封存完整的，上诉人认为产品被调包应该提供证据证明，现上诉人没有提交证据，本院对其主张不予采信。上诉人认为其销售的产品有合法来源或者属于正品，应当提交证据证明，在上诉人没有提交证据证明的情况下原审法院认为该产品是侵权产品并无不当。至于上诉人称其早已停止销售涉案侵权产品，但没有证据证实，原审判决判令其停止侵权并无不当。
三、关于赔偿数额是否过高的问题。
被上诉人的五粮液商标属于驰名商标，五粮液产品在酒类市场中也属于价格较高的产品，并考虑到上诉人的经营规模等因素，原审判决判令赔偿金额为人民币50000元在合理范围内，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，最后处理结果正确 ，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1050元,由上诉人格美公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程春华
审 判 员 涂林宗
审 判 员 刘 捷
二○一三年六月十九日
书 记 员 袁 苍
