前言：2021年08月27日，国务院发布《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（以下简称“《条例》”）,《条例》第三十条设立了歇业制度,规定“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的，市场主体可以自主决定在一定时期内歇业。市场主体应当在歇业前与职工依法协商劳动关系处理等有关事项。市场主体歇业的期限最长不得超过3年”。在歇业制度设立并实施后，对于前述原因导致市场主体无法正常经营的情况，各类市场主体会面临哪些新的劳动法问题、以往的劳动法规则是否足以应对、能否进一步明确并创设工资支付规则等，是本文主要阐述的问题。
一、歇业制度的立法背景及历史沿革
正如梅因在其著作《古代法》中所言：“社会的需要和意见总是或多或少走在‘法律’的前面。”“歇业制度”的立法背景之一是2020年春节开始爆发的重大突发公共卫生事件——新冠肺炎疫情。此次疫情，给全国企事业单位的正常生产经营活动产生了巨大冲击，小微企业面临现金流中断、企业倒闭等问题；大中型企业由于疫情蔓延引发的订单下降、限制开工、人员不足、固定成本负担过重、供应链中断等问题，也受到了比较严重的冲击。2020年2月10日，经全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人指出，“为了保护公众健康，政府对新冠肺炎疫情采取相应防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”
新冠肺炎疫情发生以来，部分市场主体受到疫情的影响，暂时无法开展正常的经营活动，但其具有较强的经营能力和意愿，其中一些企业在疫情之后可以恢复生产经营。为了解决相关的问题，降低市场主体维持成本，保护市场主体的合法权益，《条例》设立了歇业制度，规定因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等属于不可抗力范畴的原因造成经营困难的，市场主体可以自主决定在一定时期内歇业。
回顾历史，在我国既有的商事主体法律登记体系中，“企业歇业”的相关表述，不同于此次设立的歇业制度。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第20条规定，企业法人歇业，应当向主管机关办理注销登记；第22条规定，企业法人领取《企业法人营业执照》后，满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》及其副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。部分地方的规定，也持同样观点。由此可以看出：长期以来，我国法律并不认同企业停止经营，而是认为一旦设立，就要持续营业。如果停止营业行为达到一定期间，则企业面临被注销的可能。社会生活中广泛存在的此种“不营业企业”，往往被称作“僵尸企业”，监管部门倾向于推动其退出市场。
本次“歇业制度”的设立，可以使得企业在歇业期间，无需依照法律规定进行注销；市场主体经过困难期后，可以直接开始营业，无需再申请设立登记。这就类似于手机的“停机保号”。既可满足市场经济发展的商事主体登记需求，细化商事登记类别；又可以降低市场主体维持的成本，减少社会资源的浪费。
此外，“歇业制度”这一商事登记的改革新举措，在其他国家也已有先例。在韩国、英国等国家，许可满足一定条件下的“不营业公司”存在。韩国对休眠公司采取了拟制解散和继续存续制度。英国《公司法》规定对自设立或者在上一个财务会计年度末以来，没有发生重大财务交易记录的休眠公司可进行“审计豁免”，允许其在符合法定程序之后继续存续。
二、疫情爆发后，停工停产的市场主体向员工支付工资，主要适用《工资支付暂行规定》第12条的规定。
疫情爆发后，在企业运营受到重大影响的情况下，劳动关系的运行也受到了严重的影响，劳动争议的处理面临不少的问题和挑战。这些问题涉及企业用工、员工薪酬待遇、工伤认定等多个方面，其中，如何发放员工停工停产期间的工资，问题比较突出。
为应对相关问题，国家层面相关部门援引《工资支付暂行规定》（以下简称“《规定》”）第12条，“非因员工原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付员工工资。超过一个工资支付周期的，若员工提供了正常劳动，则支付给员工的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若员工没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。人力资源社会保障部发布《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资，超过一个工资支付周期的，职工没有提供正常劳动，企业应当发放生活费。”
在疫情发生后的司法审判中，北京、上海、江苏、河南等地的案例，也基本上适用上述工资支付规定。实践之中，形成了依据《规定》第12条的“相对稳定”模式，似乎不存在太多异议。
然而，歇业制度实施后，对于歇业的市场主体，是否仍应沿用上述做法，值得讨论。如果造成歇业的原因，属于不可抗力的范畴，既不能归结于员工的原因，也无法归结为用人单位的原因，而市场主体承担工资给付义务，是否公平，尚存疑问。在英国，公司歇业后，可不支付员工薪酬福利。
三、“歇业制度”实施后，在保留劳动关系的前提下，员工工资还能怎么发？
《条例》规定“市场主体应当在歇业前与职工依法协商劳动关系处理等有关事项”，赋予了用人单位与员工双方沟通协商的权利。除适用《规定》第12条外，发生条例第30条规定情形的，用人单位和员工可以如何协商？
1. 用人单位可以不支付工资。
《中华人民共和国劳动合同法（草案）》曾有劳动合同中止的规定，“用人单位与员工中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。”并且规定：“中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和员工双方暂停履行劳动合同的有关义务。中止履行劳动合同的期间，不计入员工在用人单位的工作年限。”但是，最终实施的《中华人民共和国劳动合同法》未对于劳动合同中止作出规定。
目前，虽然在国家法律制度层面，未引入劳动合同中止规定，但江苏等地地方立法中有关于“中止履行”的规定，也有部分司法实践案例支持了中止履行的观点，比如山东省济南市中级人民法院(2021)鲁01民终5712号判决书中明确，劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为员工在用人单位的工作年限。
前述观点的初衷是，工资支付一般是以员工提供劳动为对价，因员工未提供劳动，相应地用人单位可以不发放员工工资。对于条例第30条规定的情形，劳动合同暂停履行，用人单位不支付劳动报酬及相关福利，也属合理。
2. 用人单位在《规定》标准之下发放工资。
“举重以明轻”，如果劳动合同履行中止、用人单位不予发放工资的方式可行，那么按照低于《规定》或者各地要求的标准，发放工资或生活费，应该也是可行的。
3. 实行“共享用工”模式，用人单位需要按时足额支付员工劳动报酬。
歇业的企业员工，可以通过共享用工进行人力资源的优化配置。共享用工指的是在不同用工主体之间调节阶段性用工紧缺或富余，将闲置员工调配至有需求缺口的用工主体。该模式既不属于劳务派遣法律关系，也不属于双重劳动关系，不改变原用人单位与员工之间的劳动关系。
疫情发生以来，“共享用工”模式，在全国范围尤其是部分行业迅速推开。《关于做好共享用工指导和服务的通知》（以下简称“通知”）规定：共享用工的企业之间需要签订合作协议，明确双方的权利义务关系，防范开展共享用工中的矛盾风险。在与员工协商一致后，用人单位可以将员工安排到缺工企业工作。在工资发放方面，缺工企业应当按照同工同酬的原则发放工资，及时将员工的劳动报酬结算给用人单位。用人单位按时足额支付员工劳动报酬和为员工缴纳社会保险费，并不得克扣员工的劳动报酬和以任何名目从中收取费用。
4. 员工自行寻找其他工作，由新用人单位发放工资。
我国法律并未绝对禁止双重劳动关系。在四川、山东、辽宁等省市司法判例中也对双重劳动关系给与一定程度的认可。在员工与新用人单位建立劳动关系之后，新用人单位需要向员工发放工资报酬。
四、歇业前，用人单位与员工如何协商？
1. 集体协商
企业歇业，往往波及范围较大、涉及的员工人数较多。歇业前，用人单位和员工可以就劳动关系事宜进行集体协商，依法订立、报送集体合同，对于用人单位与劳动者双方合法权益的实现进行有效保障。
2. 个体协商
除集体协商外，双方也可以通过书面协商变更劳动合同的方式对劳动关系事宜进行沟通、处理。口头协商变更会否发生法律效力？答案是，有可能。
总结：歇业制度，或者称为市场主体休眠制度，作为一项全新的制度，需要从商事登记、劳动管理等角度加以规范，应当防止市场主体对歇业制度的滥用，避免侵害员工和相关方权益的情况发生。在此基础上，对于如何协商劳动关系处理等事项，建议进一步明确法律适用规则。在工资支付上，虽然短期内我们预计仍将沿用《规定》第12条，但对于新创设的歇业制度，仅有上述规定可能尚不充分。本文从“歇业制度”实施后员工工资如何发放、劳资双方可能的沟通结果这一视角，提出了几种方案和建议，以期为后续“歇业制度”的顺利实施、配套劳动法规的完善提供思路。
